19.02.2015

Kategorie(n): Beratende Berufe

Eine Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn ein Erwerbstätiger gegenüber Gewerbeamt und Finanzamt als Selbständiger auftritt, obwohl seine Tätigkeit in tatsächlicher Hinsicht die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung aufweist. Durch Scheinselbständigkeit wird eine abhängige Beschäftigung verschleiert, um steuer-, sozialversicherungs- und arbeitsrechtliche Auflagen und Abgaben zu umgehen.

Daher sind Arbeitgeber verpflichtet, für Scheinselbständige nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern nachzuentrichten.

VERMUTUNG EINER SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT ENTSPRECHEND FRÜHER GELTENDER SGB-REGELUNG

Bis Ende 2002 bestand eine gesetzliche Vermutung (§ 7 Absatz 4 SGB IV (alt)), dass eine Scheinselbständigkeit dann anzunehmen ist, wenn eine bestimmte Anzahl der seinerzeit im Gesetz aufgeführten Indizien erfüllt war. Auch nach Außerkrafttreten des früheren § 7 Absatz 4 SGB IV gelten die damaligen gesetzlichen Kriterien weiterhin als Anzeichen für das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit. Entscheidend sind jedoch immer die Umstände des Einzelfalls.

  • Für eine unselbständige Tätigkeit spricht vor allem eine weisungsabhängige und berichtspflichtige (kontrollpflichtige) Aufgabenerfüllung. Als Unternehmer tritt hingegen auf, wer weitgehende Entscheidungsfreiheit besitzt. Ein Selbständiger nimmt Chancen wahr, trägt Risiken und gestaltet seine Arbeitszeit nach freiem Ermessen. Zudem können Selbständige vereinbarte Leistungen auch von Dritten ausführen lassen.
  • Scheinselbständige sind regelmäßig in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert und damit an unternehmensinterne Arbeitsabläufe gebunden, die an vorgegebenen Arbeitsorten durchzuführen sind.
  • Dagegen weist eine auf Dauer angelegte Beschäftigung sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer auf eine tatsächliche Selbständigkeit hin.
  • Scheinselbständige sind meistens dauerhaft und “wesentlich” für einen einzigen Auftraggeber tätig: Der Kriterium der Dauerhaftigkeit schließt aus, dass in der Gründungsphase befindliche Selbständige bereits als Scheinselbständige eingestuft werden. Bei projektbezogenen Tätigkeiten, die von vornherein auf höchstens ein Jahr begrenzt sind (z. B. beratende Ingenieure), wird ebenfalls noch keine Scheinselbständigkeit angenommen. Eine “wesentliche” Beschäftigung für einen einzigen Arbeitgeber liegt vor, wenn mindestens fünf Sechstel der Gesamteinkünfte eines Auftragnehmers auf einen Auftraggeber entfallen.
  • Wenn der Arbeitgeber selbst (oder vergleichbare Auftraggeber) ähnliche Tätigkeiten gewöhnlich von abhängig Beschäftigten ausführen lassen, so liegt häufig Scheinselbständigkeit vor.
  • Wenn eine zuvor in abhängiger Beschäftigung durchgeführte Berufstätigkeit durch Änderungsvertrag in ein selbständiges Auftragsverhältnis umgewandelt wurde, ohne dass sich das äußere Erscheinungsbild der Tätigkeit ändert, dann spricht dies ebenfalls für eine Scheinselbständigkeit.

Ergänzendes Indiz: Besondere amtliche Genehmigung oder Eintragung

Das gesetzliche Erfordernis nicht nur einer bloßen Gewerbeanmeldung oder einer Handelsregister-Eintragung, sondern einer besonderen amtlichen Eintragung als Tätigkeitsvoraussetzung (z. B. eine amtliche Genehmigung oder eine Eintragung in die Handwerksrolle) bildet ein Indiz für eine tatsächliche Selbständigkeit.

Unerheblich: Verwendung bestimmter Begriffe in Verträgen

Unerheblich sind dagegen die in “Arbeitsverträgen”, “Dienstverträgen” oder “Werkverträgen” verwendeten Bezeichnungen, da zur Einordnung als selbständige oder abhängige Tätigkeit immer auf die tatsächlichen Umstände einer Leistungserbringung abgestellt wird.

Vorgehensweise bei unklarer Rechtslage

In Zweifelsfällen können sowohl der Auftragnehmer als auch der Auftraggeber bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich eine Entscheidung zum Vorliegen einer Scheinselbständigkeit beantragen, soweit nicht bereits die Deutsche Rentenversicherung ein Verfahren eingeleitet hat. · Außerdem kann ein Scheinselbständiger seine Arbeitnehmereigenschaft vor dem Arbeitsgericht einklagen.

Die Beweislast liegt bei den Sozialversicherungsträgern

Der Sozialversicherungsträger muss – gewöhnlich unter Mitwirkung von Auftragnehmer und Auftraggeber – Tatsachen ermitteln, die eine Entscheidung über das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit ermöglichen. Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei der Aufdeckung einer Scheinselbständigkeit nicht mitwirken, so tragen die Prüfer der Sozialversicherungsträger die Beweislast.

ABGRENZUNG: “ARBEITNEHMERÄHNLICHE SELBSTÄNDIGE”

Selbständige können der Rentenversicherungspflicht unterliegen, wenn sie “arbeitnehmerähnliche Selbständige” sind. Arbeitnehmerähnlich sind Selbständige, die in der Regel keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und die im Wesentlichen und dauerhaft nur für einen einzigen Auftraggeber tätig sind (§ 2 Satz 1 Ziffer 9 SGB VI).

DIE FOLGEN EINER SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT

Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen

Liegt eine Scheinselbständigkeit vor, so meldet der bisherige Auftraggeber den Beschäftigten über die Krankenversicherung bei der Sozialversicherung an und führt die entsprechenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Anteile ab.

Außerdem muss der Arbeitgeber rückwirkend ab Beginn der Scheinselbständigkeit sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachentrichten.

  • Bei fahrlässiger Nichtentrichtung verjähren die Zahlungsansprüche der Sozialversicherung vier Jahre nach Ablauf desjenigen Kalenderjahres, in dem sie fällig wurden.
  • Bei vorsätzlicher Nichtentrichtung tritt die Verjährung erst nach dreißig Jahren ein.
  • Der Arbeitnehmer wird nur für die auf ihn entfallenden Beitragsanteile der letzten drei Monate in Anspruch genommen.

Nachzahlung von Lohnsteuer

Arbeitgeber und Arbeitnehmer haften außerdem als Gesamtschuldner für die nicht gezahlte Lohnsteuer. Wenn der Arbeitgeber jedoch die Lohnsteuerzahlung leichtfertig oder sogar bewusst versäumt hat, so ist die alleinige Inanspruchnahme des Arbeitgebers durch das Finanzamt rechtmäßig (BFH-Urteil vom 12. Februar 2009, Az. VI R 40/07). Der Arbeitgeber kann seine Haftung für die nicht entrichtete Lohnsteuer nur durch die vorherige Einholung einer “Anrufungsauskunft” bei seinem Betriebsstättenfinanzamt ausschließen, die die Selbständigen-Eigenschaft seines Auftragnehmers rechtsverbindlich bestätigt. Der Arbeitgeber kann sich im Streitfall selbst dann auf eine solche Finanzamts-Auskunft berufen, wenn sie objektiv unrichtig war.

Scheinselbständigkeit ist Schwarzarbeit

Um Scheinselbständigkeit effektiver bekämpfen zu können, hat der Gesetzgeber die Scheinselbständigkeit mit der Schwarzarbeit gleichgestellt (§ 1 Absatz 2 Ziffer 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, SchwarzArbG).

Möglicherweise Strafbarkeit nach § 226a StGB oder § 370 AO

  • Regelmäßig liegt bei einer Verletzung der Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen auch ein Verstoß gegen § 266a Absatz 1 StGB vor (“Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt”), der mit einer Geldstrafe oder einer bis zu fünfjährigen Freiheitsstrafe geahndet werden kann.
  • (Lohn-) Steuerhinterziehung wird nach § 370 Abgabenordnung bestraft – in schweren Fällen mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren. Falls Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammengewirkt haben, um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis rechtswidrig zu einem Werkvertragsverhältnis umzudeuten, so ist eine gemeinschaftliche Hinterziehung von Lohnsteuern anzunehmen.
  • Auch ein Umsatzsteuerbetrug kommt in Betracht: Der Arbeitgeber darf die von einem Scheinselbständigen in Rechnung gestellte Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt nicht als Vorsteuer geltend machen.
 

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